CAPITULO I
DESARROLLO
Citas de grandes
Jurisconsultos
“La
equity” escribe Maitland, “es ese cuerpo de reglas que, de no haber int4rvenido
la reforma de las Judicature ACts, serian aplicadas de manera exclusiva por
jurisdicciones especiales conocidas como corte de equity”
Actos Administrativos. En Inglaterra el acto Acto
Administrativo, writ, emanado de la Cancillería real, había sido expedido
fundadamente y si la orden que se le hubiere dado al demandando debía o no
mantenerse. A diferencia del Procedimiento francés de anulación, en el
procedimiento ingles, no es el perjudicado por el acto administrativo quien va
a solicitar su anulación, es el que lo ha obtenido quien, para prevalerse de ello,
va a intentar una acción para que este acto que le resultad favorable sea
confirmado. En otras palabras el que obtiene ganancia de causa es quien intenta
la acción.
La necesidad de
plegarse a estos marcos procesales rígidos, impidió la recepción de los conceptos
del derecho romano, en la misma época en que las cortes de Westminster, habían
extendido su competencia, y habían adquirido facticamente múltiples
jurisdicciones; al hacerlo se
vieron obligadas de conocer en forma rutinaria controversias de derecho
privado. Era tal la complejidad y la técnica de estos procedimientos que solo a
través de la práctica se podían conocer. Una formación universitaria fundada en
el derecho romano, podía contribuir a visualizar la resolución justa que
implicaba una controversia; más no permitía ganar un proceso. Juristas y jueces, en Inglaterra, se
forman incluso hasta nuestros días esencialmente en la práctica, a diferencia
de los países del continente europeo; una formación universitaria resultaba necesaria,
y es en forma excepcional que un abogado o un jurista hubiera, hasta el siglo
XX, recibido esta formación. Actualmente se requiere de un diploma
universitario para ingresar a la barra de abogados, pero no forzosamente un
diploma de derecho.
Decia Maitland
“Hemos abolido las formalidades de las acciones”, pero nos
gobiernan desde sus tumbas”
ESTRUCTURA DEL
DERECHO INGLES Y SUS DIFERENCIAS CON EL DERECHO ROMANO GERMANICO
La ley y la jurisprudencia, es necesario admitirlo, no desempeñan la
misma función en el derecho francés que en el derecho ingles. Antes de exponer
las diferencia de sustancia que existen en este ámbito, se ha considerado importante
resaltar una diferencia de otro orden entre los derechos de la familia romano-germánica
y del common law que radica en la diferencia que existe en esos dos derechos en
su estructura misma. Esta diferencia se reconoce, actualmente como la
fundamental y es precisamente la mas difícil de superar por los juristas del continente
europeo, que explica, finamente como los juristas ingleses reconocen una teoría
de las fuentes del derecho diferentes a la del continente europeo y como el derecho
inglés, en particular, no ha podido aceptar ni aceptara fácilmente la formula derecho
romano-germánica de la codificación.
Las diferencias de estructura existentes entre el derecho romano-germánico
y el derecho ingles han sido, durante largo tiempo, sistemáticamente
desatendidas: es en épocas recientes que se ha podido percibir su carácter
esencial. La razón consiste en que, durante largo tiempo, bajo los postulados
de una cierta teoría, se creyó posible analizar el derecho como un conjunto de
normas. Para todo jurista que toma un poco de distancia de esta visión, lo
determinante en un derecho, parece ser, mas que las reglas de un momento especifico,
la estructura misma de dicho derecho, clasificaciones que admite, los conceptos
que usa, el tipo de regla de derecho sobre el cual está fundado. La enseñanza
de un derecho por lo tanto, resultaría inconcebible per se, más allá de las
reglas que se transforman constantemente, existen marcos que son relativamente
3estables. Lo determinante par el estudioso del derecho radica en el aprendizaje
de un vocabulario, familiarizarse con conceptos que permanecerán y que le
permitirán estudiar mas tarde una situación determinada, en tanto que las
reglas que asimiló en la escuela de derecho habrán muy posiblemente cambiando.
Al legislador se le atribuye el poder de modificar o incluso abolir determinada
regla de derecho actual. Sin embargo está fuera de su ámbito cambiar la lengua
que empleamos y modificar los marcos en los que ordenamos nuestro razonamiento.
A lo largo de múltiples cambios y de
revoluciones mantenemos los conceptos de propiedad, de contrato, de matrimonio,
de hipoteca; las reglas relativas a estos ámbitos no son las mismas;
pero las nuevas reglas, que substituyen a las precedentes, se encuentran en el
mismo lugar en las obras jurídicas, cuya exposición ha permanecido casi
incólume desde hace siglos.
Categorías y
conceptos. El derecho ingles, en este respecto, va
aparecer muy diferente al derecho francés y a los derechos de la familia
romano-germánico. Su estructura no es la misma que la del derecho francés y es
precisamente esta diferencia estructural en donde radica la dificultad
sustantiva que significa el estudio del derecho ingles. Esta diferencia
estructura, es en efecto total.
Regla de derecho. La diferencia estructural, que existe entre derechos
romano-germánicos y derecho ingles no se manifiesta solamente sobre el plano de
las categorías y de los conceptos jurídicos. En un nivel primario la noción de
regla de derecho no tiene una correspondencia en el derecho ingles al tempo de
regla que no es familiar. En el derecho ingles, elaborado por la
jurisprudencia, la legal rule tiene un significado completamente diferente uqe
la regla de derecho, que ha sido sistematizada por la doctoran o enunciada por
el legislador a la cual estamos habituados. La regla de derecho en el common
law tiene un nivel de generalidad menor que la de reglas imperativas y reglas
supletorias no se hace y una codificación, como la que nos es familiar, es
difícilmente concebible en Inglaterra.
DIVISION Y CONCEPTOS JURIDICOS
Originalidad de
las categorías y conceptos del derecho ingles. No sucede lo mismo en el sistema
ingles. Por razones históricas, las grandes divisiones del derecho que
encontramos en este sistema, son completamente diferente de las nociones de los
sistemas de derechos romano-germánicos. Para el jurista francés una de las
primeras dificultades que enfrenta, cuando pretende analizar el derecho ingles,
es la doctrina. La
bibliografía es abundante y de una riqueza, pero conlleva el riesgo de no
ofrecerle, al jurista, la obra jurídica básico correspondiente a las categorías
jurídicas, a las que está habituado y en la que puede localizar un principio de
solución o de reflexión al planteamiento jurídico que se ha puesto a su
consideración.
Explicación de la estructura del derecho ingles, en función
de su historia. ¿A que obedecen estas diferencias estructurales? La explicación
es clara: se encuentra en los diferentes
eventos históricos por los que han transcurrido estos dos derechos: el romano-germánico
y el comon law.
El sistema de
derecho romano-germánico es un sistema relativamente racional y lógico, porque
fue ordenado, gracias a la obra de las universidades y del legislador, que
elaboraron las reglas de fondo de derecho. Este sistema conserva sin discusión
un numero considerable de inconsistencias y anomalías, como resultado natural
de la historia o de consideraciones de orden practica. Los derechos romano-germánicos
se encuentran muy distantes de haberse ordenado de manera puramente lógica, a
pesar de los esfuerzos que se han desarrollado en ese sentido, con el objetivo
expreso de simplificar el conocimiento. El derecho ingles por el contrario, fue
ordenado al margen de toda preocupación de la lógica, dentro del marco impuesto
por el procedimiento, es hasta una época reciente, para ser especificaos, desde
hace poco mas de un siglo, cuando al abolirse el antigua sistema de
procedimiento, la ciencia del derecho pudo diseñar racionalmente su marco legal
de referencia. Si bien se han hecho esfuerzos notables, se han conservado aun,
de manera general, las nociones y clasificaciones propias de su tradición
jurídica.
La función de las
universidades. Una objeción surge: ¿las universidades inglesas, creadas desde
el siglo XIII, enseñaron, como sus homologas del continente, el derecho romano
y el derecho canónico? La historia
registrara que fue hasta 1758 en la que se instituyo un curso de derecho ingles
en Oxford, y solo en una fecha posterior (en 1800) se instituyó en Cambridge.
Estos eventos per se son muy elocuentes, una diferencia fundamental merece aun
ser resaltada: en tanto que los juristas del continente europeo recibían su
formación en las universidades, en Inglaterra los eventos siguieron un curso
muy diferente. El procedimiento del derecho ingles no solo obstaculizaba la
influencia del derecho romano, su complejidad desalentaba a los juristas a ir a
las universidades a recibir una enseñanza de principios, que finalmente les
serian estériles en la
practica. Los juristas ingleses jamás han sido formados en
las universidades, e incluso hoy en día, cuando se requiere de un titulo universitario para ejercer la
profesión de abogado, ese titulo no necesariamente debe ser de derecho. Los
juristas han sido tradicionalmente
formados en la practica, en la que sus referentes no provenían del derecho
romano-germánico, su formación se concentraba recurrentemente en los planteamientos
de procedimiento y de las pruebas de las que dependía el éxito y la
admisibilidad misma del ejercicio de una acción.
HASTA AQUI
CONCLUSION
BIBLIOGRAFIA
LOS
GRANDES SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS, RENE DAVID
ACTULIZADO
POR CAMILLE JAUFFRET-SPINOSI
EDICION,
TRADUCCION Y NOTAS JORGE
SANCHEZ CORDERO
DOCTOR
EN DEREHCO POR LA
UNIVERSIDAD PANTHEON-ASSAS, PARIS II
DECIMAPRIMERA EDICION, 26 DE
FEBRERO DEL 2010.
CON
LA COLABORACION DEL
DOCTOR ALFREDO SANCHEZ-CASTAÑEDA INVESTIGADOR EN EL INSTITUTO
DE INVESTIGACIONES JURIDICAS.
